Международное право по вопросам борьбы с детской порнографией
Публикация подготовлена по состоянию норм российского законодательства на 24.05.2013 года, базируется на сложившейся правоприменительной, а также личной практике автора – адвоката Павла Домкина. Изложенный материал не является достаточным основанием для принятия самостоятельных юридически значимых действий. Использование содержания публикации разрешается при наличии ссылки на первоначальный источник.
Федеральным законом от 07.05.2013 №75-ФЗ Российская Федерация ратифицировала “Факультативный протокол к Конвенции о правах ребенка, касающийся торговли детьми, дeтскoй прoституции и дeтской пoрнoграфии“, ранее принятый в г.Нью-Йорке 25.05.2000 Резолюцией 54/263 на 97-ом пленарном заседании 54-ой сессии Генеральной Ассамблеи ООН.
В условиях отсутствия на настоящей момент в России федеральных законов, регламентирующих оборот продукции порнографического содержания, данный Протокол должен стать правовым ориентиром в вопросах осуществления уголовного преследования лиц, осуществляющих оборот материалов или предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних, то есть быть дополнительным основанием для более широкого применения в судебной практике статьи 242.1. Уголовного кодекса Российской Федерации. Кроме того, поскольку международные правовые акты в соответствии с Конституцией России имеют высшую юридическую силу по отношению к нормам национального права и они могут напрямую применяться при отправлении правосудия, можно констатировать, что у правоохранительных органов появились определенные ориентиры в деятельности по борьбе с данной категорией преступлений, а также руководящие начала в толковании национального закона.
Так, статьей 2 Протокола дано чёткое определение “дeтскoй пoрнoграфии“, а если говорить применительно к российскому закону, определение “материалов и предметов с порнографическими изображениями несовершеннолетних“.
Дeтскaя пoрнoгрaфия – это любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях.
I.
К первой условной категории детской порнографии Протокол отнес:
Любое изображение ребенка, совершающего или моделирующего откровенные сексуальные действия. Базируясь на существующей правоприменительной практике, следует более подробно раскрыть значение вышеизложенных юридических терминов и понятий.
А) Понятие “любое изображение ребенка” будет иметь широкое правовое толкование и не совпадать с бытовым определением “изображения“. С высокой долей вероятности правоохранительные органы будут понимать “под любым изображением” не только визуальную продукцию в виде фотосъемки, видеозаписи, рисунков и т.п., но и:
- литературное описание запрещенного законом контента,
- аудиозаписи (рассказы) запретного содержания,
- фигурки, манекены и т.п. предметы порнографического содержания,
- иные формы отображения ребенка в виде создания объектов, образов и явлений порнографического характера.
Свидетельством столь обширного толкования “любого изображения ребенка” является ныне действующая норма национального закона – статья 242.1 УК РФ, которая ставит под уголовный запрет оборот всех материалов и предметов с порнографическим изображением несовершеннолетнего.
Б) Действующий российский закон в отличие от анализируемого международного нормативно-правого акта прямо не разделяет ответственность виновных лиц за оборот порнографической продукции с реальным участием несовершеннолетнего лица и имитацию им сексуальных действий. Отсутствие подобной градации при определенных обстоятельствах позволяло лицам, привлекаемым к ответственности, занять позицию, что “на данной продукции” несовершеннолетние не осуществляют сексуальных действий, а лишь имитируют сексуальную активность. Наличие такой неопределенности, а точнее “пробела” в национальном законе, в сочетании со сложностью, а порой невозможностью опровергнуть подобную линию защиты, давали потенциальную возможность избежать уголовной ответственности за оборот детской порнографии.
Отныне, учитывая ратификацию Протокола Российской Федерацией, у экспертов, привлекаемых для установления содержания порнографического характера, появляется возможность мотивировать свои выводы ссылкой на международные нормы, относящие имитацию сексуальных действий к категории детской порнографии, а органы государственного обвинения смогут без особых усилий опровергать вышеуказанную линию защиты.
В) Оценочной категорией, создающей почву для дискуссии, будет понятие “откровенность сексуальных действий“. По устоявшейся методике расследования преступлений определение степени “откровенности” является прерогативой соответствующих экспертов в области искусства. Следует отметить, что выводы эксперта являются оспоримым доказательством и не обладают большей юридической силой перед каким-либо другим доказательством. Суд вполне может не согласиться с экспертным мнением, например, если оно построено на предположениях и догадках, с нарушением существующих экспертных методик или противоречит иным доказательствам, исследованиям или научным мнениям.
II.
Ко второй условной категории “дeтской пoрнoграфии” Протоколом отнесено – любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях.
Правовое толкование термина “половые органы” имеет устоявшееся и неоспоримое толкование в судебной практике и не требует дополнительного раскрытия. Новизна данной категории заключается в том, что “любое изображение половых органов” признается уголовно-наказуемым лишь в сексуальных целях, которые опять же будут устанавливаться как экспертным мнением, так и учитывающим его судом.
Совершенно очевидно, что изображение половых органов в специальной медицинской литературе, в видеоматериалах профессионального медицинского характера не могут расцениваться как распространяемые в сексуальных целях, независимо от индивидуальных реакций некоторых членов общества. Можно также надеяться, что правоохранительные органы не будут ставить вопрос об осуществлении уголовного преследования за… знаменитую достопримечательность Брюсселя или демонстрацию фотографии “раннего возрастного периода” из семейного фотоальбома.
В понимании уголовного закона несовершеннолетним считается лицо, не достигшее 18 лет. При этом не имеет никакого правового значения акселерация несовершеннолетнего и степень его физиологического развития, когда он выглядит значительно старше своих лет. Необходимо также отметить, что после подписания Протокола правоохранительные органы даже при наличии сомнений в отношении подлинного возраста несовершеннолетнего лица будут обязаны незамедлительно возбуждать уголовное преследование. Установление возраста несовершеннолетнего лица будет осуществляться уже в рамках следствия, когда предполагаемый виновник, учитывая тяжесть инкриминируемой статьи (до 10 лет лишения свободы), имеет все шансы ожидать установления истины в стенах следственного изолятора.
Бегло анализируя иные положения Протокола, следует принять во внимание, что Российская Федерация взяла на себя обязательство преследовать факты оборота дeтской пoрнoграфии как на национальном, так и транснациональном уровне, ввиду чего ссылки, что “я не нарушал охраняемый законом покой граждан на территории России, а занимался подрывом моральных устоев на территории вероятного противника…” не увенчаются успехом. Виновник будет привлекаться к ответственности по российскому закону, и не подлежит выдаче иностранному государству при условии, что он является гражданином России.
Кроме того, ратифицировав Протокол, Россия приняла на себя обязательство оказывать максимальную помощь другим государствам в связи с расследованием или уголовным преследованием за оборот детской порнографии. Иными словами это означает, что в случае если виновник успешно предпринимал технические усилия и хитрости остаться “вне зоны доступа” российских спецслужб, поводом для начала преследования может послужить сообщение о факте выявления преступления иным государством, в котором борьба с дeтскoй пoрнoграфией шагнула значительно дальше, чем мониторинг сообществ “Вконтакте” и пользователей торрент-клиентов, оставивших на раздаче запрещенный контент.